La
reforma constitucional del artículo 334 (incluye más pero me dedicaré sólo a
este artículo), que eleva una regla fiscal a rango constitucional, es lógica
para un Estado que es agente económico y pretende regular, intervenir y ser
parte del mercado. La lógica que predico consiste en aceptar que el criterio de
restricción de presupuesto existe en cualquier escala y lugar de la esfera
económica y, que toda decisión ejecutiva, legislativa o judicial en la que su
contenido implique disponibilidad presupuestal, no debe sobrepasar los niveles
presupuestales permitidos, es decir, por ningún motivo debe gastarse mas de lo
que se produce, o lo que se tiene.
Sin
embargo, surgen varias preguntas acerca de la constitucionalidad de una regla
fiscal de este tipo, cuya “última palabra” la tendrá el Tribunal encargado de
defender, ajustar y salvaguardar la integridad de la Constitución, pero que de
forma de vaticinio, considero que en materia de derechos fundamentales, el
debate es arduo, en derechos económicos, sociales y culturales necesario y, en
derechos colectivos, lejano. La teoría de los derechos establece que los
primeros, son obligaciones del Estado de "no hacer", dicho de otra forma,
respetar decisiones individuales; los
segundos, son obligaciones de "dar" y "hacer", en el entendido de mientras pueda y,
los últimos, son deberes de solidaridad entre las personas y los mismos
Estados. Con este panorama, entonces no resulta extraño que en la teoría de los
derechos ya esté implícita una regla fiscal, llamada de distintos nombres, pero
con una misma funcionalidad y finalidad, no gastarse más de lo asignado,
dichos nombres pueden ser: progresividad, sostenibilidad fiscal, carácter
prestacional, gradualidad presupuestal, restricción presupuestal y todos los
derechos están relacionados con su realización efectiva al presupuesto.
Consecuentemente, todos
los jueces están limitados en sus decisiones al presupuesto, el legislador está
limitado en ciertos temas económicos porque la iniciativa legislativa es exclusiva del
Gobierno Nacional, este a su vez está limitado al gasto público social
consagrado en la Constitución, entonces no es nuevo que se pretenda limitar la
producción y aplicación del Derecho en aras de mantener "estable" la economía.
Así, la sostenibilidad fiscal se convierte en
una herramienta económica pero no jurídica, un referente de
planificación económica pero no un punto de referencia para conceder o negar un
derecho. Por ejemplo: la Ley 393 de 1997 mediante la cual se desarrolla el
artículo 87 (acción de cumplimiento) de la Constitución política en el parágrafo de su artículo 9
establece: “la Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el
cumplimiento de normas que establezcan gastos”, en lo cual entran a jugar un papel
trascendental los derechos de aplicación inmediata, que no requieren de normas
intermedias para su aplicación pero que sí pueden implicar gastos, como los
derechos fundamentales, pero no con la misma suerte los derechos económicos, sociales y culturales que sí requieren para su realización efectiva de las leyes, pero
que por conexidad algunos como la salud, la propiedad privada, entre otros,
lograron concederse por vía de tutela ordenando gastos. Otro ejemplo: las
sentencias condenatorias cuya pena debe cumplirse en establecimientos de
reclusión son sentencias que ordenan gastos, ¿cuánto cuesta el sostenimiento
diario de un presidiario?
Así
que, con todo y la polémica que puede elevar una norma de este talante, hay que
decir que es una de más que establecen límites económicos a las normas de
contenido económico pero no a las normas que consagran derechos, límites
económicos a las decisiones administrativas de contenido económico y límites
económicos a las decisiones judiciales de contenido económico. En esto último
quiero detenerme, porque limitar no es prohibir, no se está prohibiendo que los
jueces decidan, ni que el Congreso legisle, se está estableciendo una regla
fiscal que permite planificar los gastos, cumplir las sentencias judiciales a
crédito – más sensatez que no cumplirlas – y hacer leyes con conocimiento de lo
que se debe conseguir y no de lo que hay, dicho de otra forma, que el punto de
partida tenga claro su punto de llegada.
Para
precisar sobre lo aprobado y lo señalado en el párrafo anterior cito parte de
la novedad que presenta el artículo 334 constitucional: “en desarrollo de la
sostenibilidad fiscal, y en los casos a que se refieren los numerales 1, 4, 5,
7, 8, 9 y 10 del artículo 241, el Procurador General de la nación o el Gobierno
Nacional, una vez proferida la sentencia y dentro de un término de tres días,
podrán solicitar la apertura de un incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite
será obligatorio. Durante el incidente mencionado, la Corte oirá las
explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las
finanzas públicas, así como el plan concreto que proponga el Gobierno Nacional
para su cumplimiento y decidirá si procede a modular o diferir los efectos de
la misma, con el objeto de evitar alteraciones serías de la sostenibilidad
fiscal”, así como está redactado no se trata de límites para decidir sino de
acuerdos para cumplir lo decidido.
Con
lo anterior, cabe preguntar si es Colombia un país sostenible fiscalmente y,
sin necesidad de estudiar tanto ni entrar en vacilaciones teóricas ni estudios
econométricos resulta claro decir que si, Colombia es sostenible fiscalmente,
que el Estado colombiano no aproveche esa sostenibilidad es otra cosa, tanta es
la disipación que son los jueces los que han provocado esta reforma
constitucional, son los fallos en contra del Estado los que han generado que se
incluya en la Constitución la regla fiscal en la cual el primer limitado es el mismos Estado.
Creo
y, no quiero caer en lo que Kafka a través de José K en "El proceso" nos enseña: que en Derecho uno comete errores por ingenuidad pero muchas veces por
ignorancia, que la sostenibilidad fiscal en nada restringe la discrecionalidad
de los jueces a la hora de decidir, sí restringe y es sano, el cumplimiento de
la decisión judicial, lo cual es acorde con la
tradición de cumplimiento de normas y sentencias judiciales de este país, con
la persecución de los objetivos del Estado Social de Derecho, en la medida en
que se pueda y no en la medida en que sea necesario.
Para
finalizar, he intentado analizar o mostrar rado una visión de la sostenibilidad fiscal
positiva, objetiva, sin extremos, pero sí de forma ontológica (como es) y no
deontológica (como debería ser) o como considero que debería ser en el marco
del Estado Social de Derecho, en el que la Economía y el Derecho encuentren sus
límites entre sí. Sin
embargo, ¿varias cosas superan sus dudas con esta iniciativa de reformar el
artículo 334 constitucional?: ¿los jueces toman decisiones de carácter o con
contenido económico, los jueces van a seguir tomando decisiones de carácter o
con contenido económico, los jueces antes de esta reforma ya tenían límites
para tomar decisiones, el legislador tiene sus límites y los seguirá teniendo
en el proceso de producción normativa de materia económica y, el Estado
mantiene la dirección general de la Economía con el fin de racionalizarla, y
eso, a los ojos de la Constitución es permitido?.
