El Derecho tiene muchas formas de manifestarse y otras de expresarse[1], en esta última actividad está la esencia del mismo. Se trata de, en el primer caso, responder a la pregunta ¿Cómo se institucionaliza el Derecho? Y en el segundo de dar respuesta a la pregunta ¿cómo se dan a entender las instituciones que crean y aplican Derecho? Estas preguntas parecen a simple vista sencillas de responder, luego de un adecuado estudio, pero, formuladas de otra manera han estado presentes desde la primera palabra que se escribió sobre Derecho y aun hoy siguen vigentes, lo que hace entender que no hay sencillez al momento de dar respuesta. En el intento de resolverlas se han creado teorías, por un lado, sobre el Estado y por el otro sobre el ordenamiento jurídico. Para decirlo de una vez, la división entre el Estado y el Derecho es necesaria pero resulta científicamente contradictoria en la práctica. Hans Kelsen en su Teoría General del Estado advierte que este dualismo es un falso problema, teniendo en cuenta la ética de la voluntad pura de Hermann Cohen, la cual considera un antecedente teórico de la identidad del Estado y del Derecho. Sostiene Kelsen:
Es una consecuencia distinguir, como es frecuente, entre una teoría sociológica del Estado y la teoría jurídica del Derecho. La primera se pregunta cómo se comportan de hecho los hombres, cuáles son las causas que han determinado ese comportamiento, con arreglo a qué leyes naturales se regula (…) La otra doctrina se pregunta en cambio, cómo se deben comportar los hombres, qué conductas les prescribe el Derecho, por qué razones se deben comportar así y no de otro modo (…)[2].
De esta forma, aceptar que Estado y Derecho son dos objetos distintos resulta incoherente cuando el Estado se hace objeto de la teoría jurídica del Derecho, para lo cual Kelsen propone:
En lugar de una teoría sociológica del Estado, en lugar de la doctrina social que estudia el Estado a través del punto de vista de las ciencias de la causalidad, aparece la teoría normativa del Derecho Político.
Así, una vez aceptada esta identidad de Derecho, hay que aceptar también que el Derecho como bien lo anota Viehweg en su Tópica y Jurisprudencia: ha sido siempre, es y no puede dejar de ser una ciencia de problemas singulares, jamás reductible al esquema mental axiomático-deductivo expresado en las matemáticas[3].
Entender el Derecho como Estado y como ciencia aporética hace que en su ejercicio se presente la figura de la incertidumbre, la cual ha tratado de ser superada con técnicas como la subsunción silogística, la única respuesta correcta, el precedente judicial, la predicción y la tópica, el mismo principio de legalidad hace parte del paquete contra la incertidumbre, entre otras. No se trata de una incertidumbre únicamente ubicada en la persona que se encuentra procesada, sino de la incertidumbre de toda realidad que el Derecho pretende regir, entonces es una incertidumbre de comportamiento de la realidad y no de la creación de Derecho. Sobre esto Julius Hermann von Kirchmann jurista alemán en su conferencia “la Jurisprudencia no es ciencia” afirma:
Cada época tiene sus cuestiones jurídicas que conmueven profundamente al país. Trátese unas veces del derecho de familia; otras, de las relaciones entre la Iglesia y el Estado; ora de la Constitución de éste, ora de los privilegios de ciertos estamentos, ora de las relaciones de los pueblos entre sí. En torno a estas cuestiones se agita la polémica, se polarizan las opiniones en partidos, señalando aquellos puntos en que, caduca la vieja regulación, apunta el derecho hacia nuevas formas. Al comienzo de este proceso, la gran mayoría del país se muestra circunspecta; falta de una idea clara sobre el asunto, diríjase a la ciencia en busca de soluciones a sus dudas y de una dirección que la guíe por el oscuro sendero de la evolución en cuestión. Más la ciencia se ha revelado impotente para tal fin: nunca, hasta la fecha se comprendió la actualidad. Los pueblos quedaron abandonados a sí mismos[4].
Esta pequeña radiografía, escrita sin nombres e intemporal y por lo mismo siempre vigente, aterriza lo que he llamado la incertidumbre del comportamiento de la realidad. La incertidumbre es un principio de la física cuántica formulado por Werner Heisenberg en 1926 que consiste en la existencia de límites en nuestras capacidades para medir simultáneamente ciertas magnitudes, por ejemplo, cuanto más precisa es la medida de la posición, menos precisa será la medida de la velocidad. Y si reducimos a la mitad la incertidumbre en la posición, se duplicará la incertidumbre en la velocidad. Según la física cuántica, sea cual sea nuestra capacidad de obtener información o nuestra capacidad de cálculo, no podemos predecir con certidumbre los resultados de los procesos físicos porque no están determinados con certidumbre.
El Derecho prescribe comportamientos de tipo social, político, económico, cultural, individual, pero no todos los comportamientos; entonces, la incertidumbre desde el punto de vista del Derecho es: la existencia de límites en nuestras capacidades para regular todas las conductas. Si nos ubicamos en la segunda pregunta de las dos que se formularon al principio ¿cómo se dan a entender las instituciones que crean y aplican Derecho? La incertidumbre se encarna en la creación de Derecho y de una forma menor en su aplicación. Si ponemos el énfasis en la creación de Derecho, tenemos que mencionar qué instituciones son las competentes para crear Derecho; por ejemplo, en un ordenamiento jurídico cuya norma de normas es la Constitución, la respuesta estará en el texto constitucional, en el caso colombiano son el Congreso de la República y la Presidencia de la República y se expresan a través de leyes y decretos. Sin embargo cuando se trata de cambiar la Constitución hasta el punto de la sustitución, el único facultado es el pueblo, es decir, el pueblo es otra institución creadora de Derecho y se expresa a través de Constituciones.
En cuanto a las instituciones que aplican Derecho, no las que lo hacen cumplir sino las que deciden sobre el que ha incumplido, presentan una doble función en la práctica: (i) analizar las normas aplicables al incumplimiento y, (ii) decidir la consecuencia jurídica que el incumplimiento tiene imputada. Estas instituciones se expresan a través de sentencias o decisiones judiciales, las cuales siempre deben estar coherentes con las expresiones de Derecho de las instituciones creadoras de Derecho. Cuando un juez en su análisis no encuentra normas aplicables para un caso en que se ha afectado el ordenamiento jurídico y a las personas que tienen en común ese ordenamiento jurídico tendrá que construir dicha norma; en ese construcción hay varias técnicas como la analogía, el uso del precedente, la búsqueda de tópicos, de principios y de valores; pero la construcción de esta norma nace sólo para el caso bajo revisión, entonces, la incertidumbre seguirá presente en las demás situaciones parecidas hasta tanto no acudan al juez y este se vuelva a expresar. Así, vemos que algunas expresiones de las instituciones que aplican Derecho, son expresiones que crean Derecho, pero que no convierten a la institución en creadora de Derecho, esto para dejar claro que los jueces no legislan, pero sus decisiones sí son, o deben ser, fuentes informadoras del ordenamiento jurídico. A este tipo de expresiones les daré el nombre de expresiones creadoras de Derecho por excepción. Ahora bien, en ambos casos, creación y aplicación de Derecho, la incertidumbre es la misma: existencia de límites en nuestra capacidad para regular todas las conductas.
Con lo anterior, la incertidumbre nos dice que no podemos predecir una decisión judicial cuando no existe norma aplicable al caso, pero sí se podrá predecir una decisión judicial cuando exista norma para el caso. Entonces, la predicción está determinada por la ley. La ley será el elemento con el que se pretenda la reducción de la incertidumbre del comportamiento de la realidad. Un sistema normativo que se nutra con el comportamiento de la realidad producirá leyes que permitan predicciones con mayores probabilidades. De ahí el éxito del activismo judicial y del realismo jurídico que se edifican sobre el comportamiento de la realidad y las leyes son puntos de referencia pero no los únicos a tener en cuenta para una decisión judicial.
Se hace necesario que el legislador en su función natural de crear leyes, estudie las expresiones creadoras de Derecho por excepción y el comportamiento de la realidad que pretende regular. Mientras las leyes sigan siendo insuficientes los jueces serán los protagonistas, pero en un sistema jurídico en donde los jueces están sujetos al imperio de la ley, pues son las leyes las que determinan la seriedad del ordenamiento jurídico y no las sentencias de los jueces, porque un ordenamiento jurídico, bajo estas características, en el que son muy frecuentes las expresiones creadoras de Derecho por excepción, es un sistema jurídico lleno de incertidumbre y de inseguridad jurídica.
Para terminar, el comportamiento de la realidad, no es más que la forma en que se expresan los miembros de la sociedad o el comportamiento de la población – como elemento constitutivo del Estado – en una circunstancia dada. Este comportamiento que es incierto puede llegar a predecirse si se apunta hacia una concepción jurídica teorético-social consistente en generalizaciones de los fenómenos sociales como principal contenido, propósito, aplicación, creación y efecto de las normas jurídicas como lo propone Jerome Hall[5]. Cuando el comportamiento de la realidad es ignorado la creación y la aplicación del Derecho son odiseas y, sé que la certeza absoluta no existe, pero una concepción jurídica que tenga en cuenta el comportamiento de la realidad como metodología para producir normas jurídicas ayudará a reducir la incertidumbre a mínimos manejables.
[1] He de aclarar que en este escrito manifestar y expresar no son tomados como sinónimos, manifestar hace referencia a cómo o dónde se puede ver el Derecho y, expresar hace referencia a como se da a entender el Derecho.
[2] KELSEN, HANS. Ensayos sobre Jurisprudencia Y Teología. Trad. Ulises Schmill. Biblioteca de ética, filosofía del Derecho y política. Fontamara. México.2003.
[3] HAWKING, STEPHEN. MLODINOW LEONARD. El gran diseño. Trad. David Jou i Mirabent. Editorial Crítica. Barcelona. 2010.
[4] KIRCHMANN JULIUS VON. La jurisprudencia no es ciencia. Trad. Antonio Truyol. Instituto de estudios políticos. Madrid. 1961.
[5] FRANK, JEROME. Derecho incertidumbre. Trad. Carlos Bidegain. Biblioteca de ética, filosofía del Derecho y política. Fontamara. México. 2003.
